La lucha contra la elusión fiscal está provocando una proliferación normativa de cláusulas antiabuso a nivel internacional, en el contexto del Plan de Acción para evitar la Erosión de Bases Imponibles y el Desvío de Beneficios (BEPS), liderado por la OCDE, así como de las medidas propuestas por la Comisión Europea, con el principal objetivo de lograr que se tribute donde se genera la capacidad económica y evitar supuestos donde sin infringir directamente la ley se obtienen ventajas fiscales indeseadas.
Sin embargo, si no se definen de forma clara y transparente las nuevas medidas, el resultado puede llevar a un incremento de la litigiosidad entre las Administraciones Públicas y los contribuyentes, en un marco en el que la tendencia debiera ser una mayor relación cooperativa entre ambos. Esta es la principal conclusión del estudio promovido por la Fundación Impuestos y Competitividad y coordinado por Maximino Linares, socio responsable de Procedimientos Tributarios de EY Abogados. El trabajo se presentó este martes durante un encuentro celebrado en la sede de la Academia de Jurisprudencia y Legislación.
Luis María Cazorla Prieto, copresidente de la sección de Derecho Financiero y Tributario de la Academia, y Ricardo Gómez Acebo, presidente de la Fundación abrieron el encuentro que contó también con la participación de Maximino Linares, socio de EY Abogados, así como con Abelardo Delgado, socio de Garrigues; Joaquín Huelin, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; Juan Manuel Herrero, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y Pablo García-Manzano, letrado de la sección 5ª del Consejo de Estado.
El estudio analiza el impacto en la regulación de la cláusula general antielusión del Proyecto de Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria, actualmente en tramitación parlamentaria, que prevé la sancionabilidad en determinados supuestos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria, modificando el régimen vigente que excluía la sanción.
En este sentido, el análisis destaca que la concreta configuración de la conducta sancionable –dependiente exclusivamente del criterio de la Comisión Consultiva– puede provocar incertidumbre, siendo deseable aprovechar la tramitación parlamentaria para mejorar su redacción en los siguientes apartados:
- Deben quedar plenamente garantizados los principios y derechos constitucionales, en especial, el principio de legalidad en materia sancionadora, tanto desde la perspectiva formal como material.
- El simple hecho de no seguir el criterio establecido en los informes de la Comisión Consultiva de la propia Administración tributaria no puede implicar la imposición automática de una sanción ni puede excluir la posible interpretación razonable de la norma tributaria.
- Debe contemplarse la imposición de sanciones reducidas o atenuadas, no solo en caso de falta de ingreso u obtención indebida de devoluciones sino en los otros resultados contemplados en el nuevo tipo infractor (solicitud indebida de devoluciones y acreditación de créditos fiscales).
Gestión de riesgos fiscales
El análisis realizado pone sobre la mesa que las cláusulas antiabuso dificultan la gestión de los riesgos fiscales por las compañías, en especial tras el reciente establecimiento de la responsabilidad fiscal de los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas respecto del diseño de la política de control y gestión de riesgos fiscales.
El uso intensivo de conceptos jurídicos indeterminados, dejando un margen de apreciación excesivo tanto para determinar sus presupuestos de hecho como para precisar sus consecuencias jurídicas, es otro de los caballos de batalla de los contribuyentes.
En este sentido, el estudio aconseja una armonización y coordinación de las cláusulas generales antielusión, evitando una excesiva fragmentación sobre qué se entiende por operación abusiva o ventaja fiscal, así como sobre las reglas y requisitos de procedimientos que resulten de aplicación o la pertinencia de llevar aparejada su aplicación la imposición de sanciones tributarias.
El logro de una mayor certidumbre facilitaría, según el análisis, la gestión del riesgo fiscal por los contribuyentes, especialmente las empresas con actividad transnacional. Para conseguir ese resultado el análisis advierte una tendencia favorable a mejorar la calidad tributaria mediante la conjunción de mejoras en la técnica normativa y aplicativas, junto con una mayor transparencia de Administración tributaria y contribuyentes.
Destaca también el informe que se advierte una tendencia internacional a establecer la declaración previa de operaciones posiblemente constitutivas de elusión fiscal, como medida encaminada a mejorar la seguridad jurídica en un entorno de cumplimiento cooperativo.
Propuestas para mejorar la seguridad jurídica
Por todo ello, el estudio formula las siguientes propuestas específicas en España:
- Repensar el presupuesto de hecho del conflicto en la aplicación de la norma, teniendo en cuenta las tendencias actuales, como la convergencia que en la práctica administrativa y judicial se está produciendo respecto de los motivos económicos válidos, rechazando las ventajas de aquellos negocios jurídicos que respondan fundamentalmente a motivos de ahorro fiscal.
- Incorporar medidas específicas que mejoren la calidad tributaria mediante la estabilidad y transparencia de los criterios interpretativos seguidos por la Administración tributaria.
- Incorporar medidas encaminadas a desarrollar una relación cooperativa entre Administración tributaria y contribuyentes, superando la mera imposición de obligaciones formales.
Sobre la Fundación Impuestos y Competitividad
La Fundación Impuestos y Competitividad nace el 22 de septiembre de 2011, como entidad sin ánimo de lucro; su objeto fundacional es la investigación, el conocimiento, la divulgación y la opinión independiente sobre los desarrollos normativos internacionales en materia de tributación y fiscalidad, y sobre la experiencia de aplicación de los mismos, con especial atención a la investigación de los procesos a través de los cuales dichos desarrollos y experiencias, si no existieran en nuestro país o en la Unión Europea, sean incorporados al ordenamiento y la práctica española y comunitaria en beneficio de la competitividad de la economía nacional y de la Unión Europea.
Actualmente, el Patronato de la Fundación está constitutido por ocho entidades: Baker & McKenzie; Cuatrecasas, Conçalves Pereira; Deloitte Abogados, EY Abogados, Garrigues, KPMG Abogados, PwC Tax & Legal Services y Uría Menéndez.